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Como concretizar a arbitragem em tempo de recessão económica

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À medida que se encerra o final da Conferência ICC MENA sobre Arbitragem Internacional, Faris Shehabi, Managing Associate da Ince, explora questões específicas que podem surgir em períodos de recessão económica e os instrumentos disponíveis para os combater.

Em qualquer arbitragem interagem sempre um conjunto de atores interessados(pode haver mais de cada ator), o Tribunal Arbitral, e, quando for acordado pelas partes. Cada um destes atores terão interesses diferentes e, por vezes, competitivas, o que pode levar ao despoletar de processos arbitrais. Todavia, o equilíbrio destes interesses é a chave para manter um processo arbitrário eficiente e efetivo, nomeadamente, em momentos de recessão económica.

Armadilhas no processo arbitrário

Existem diversas maneiras do processo ser impedido de progredir, ou de aplicabilidade de um prémio com potencial efeito. Neste sentido, estas questões têm sido abordadas através da evolução das leis de arbitragem e dos regulamentos processuais em todo o mundo. Dito isto, nem todos os obstáculos que surgem nos processos de arbitragem o fazem em resultado de contrapartes recalcitrantes ou táticas de guerrilha. Alguns desafios surgem como consequência não intencional das circunstâncias comerciais, nomeadamente, em que um maior número de empresas comerciais se encontra em graves dificuldades financeiras.

Tais circunstâncias podem resultar na redução do pessoal, o encerramento de escritórios, e na incapacidade ou falta de vontade de se envolver no processo arbitral, podendo se manifestar no âmbito de processos arbitrais de várias formas. Uma redução de pessoal pode significar a perda de testemunhas e de provas, ou que não exista nenhum departamento jurídico ou conselho geral para atender pedidos de entrada. Isto pode levar a complicações no cumprimento das pré-condições à arbitragem, atrasos na introdução e resolução de um pedido, e perda de oportunidade para chegar a qualquer tipo de acordo negociado. O que por sua vez, pode levar a compilações nas pré-condições adequadas para a arbitragem, tais como: Atrasos na resolução de reclamações, assim como, perder qualquer oportunidade para alcançar algum tipo de acordo.

O encerramento de escritórios, ou seja, a redução de pessoal afetará no serviço efetivo, como também, promoverá a necessidade de prolongar e consequentemente, aumentar a dificuldade dos inquéritos morosos e difíceis sobre os endereços e os dados de contacto.

No caso de pedidos de medidas provisórias ou conservatórias, que por si só são mais suscetíveis de serem necessárias quando um inquirido se disfarça em dificuldades financeiras, haverá necessidade de um serviço alternativo e de navegar nas complexidades específicas dos tribunais locais. Tudo isto leva a um aumento do tempo e dos custos, bem como, propensa um aumento potencial de erros nos processos por parte do requerente, do tribunal ou da instituição.

Existe ainda, um obstáculo mais forte que todos os outros, a potencial incapacidade ou falta de vontade do inquirido de cooperar nos processos arbitrários. O tribunal, em particular, precisa de garantir que o inquirido coopera nos níveis próprios relativamente ao processo e que não tenha sido prejudicado na sua capacidade jurídica de apresentar defesa. Neste segmento, o artigo 26 da lei arbitral dos Emirados Árabes Unidos requer que a cada parte seja dada uma oportunidade para expor o seu caso total. Já no artigo 53, alínea d) permite, igualmente, impugnar uma adjudicação com base no facto de uma parte não ter apresentado o seu caso por falta de notificação adequada ou violação do devido processo por parte do tribunal.

Deste modo, quando o inquirido entra ou está prestes a entrar em processo de insolvência, as dificuldades não são poucas. De maneira que o requerente é aconselhado a assegurar uma adjudicação o mais depressa possível para evitar consequências negativas da nomeação do liquidatário, o que por si só pode levar a um conflito com o esforço do tribunal para proteger o seu processo. Neste contexto, caso a nomeação do liquidatário aconteça no desenrolar do processo, forçará o requerendo e o tribunal a reexaminar a conduta dos procedimentos, isto é, se o liquidador deveria ser envolvido ou não, caso sim, com que capacidade jurídica.

Instrumentos para proteger a arbitragem

Independentemente das problemáticas que surjam, existem instrumentos válidos, maioria deles encontra-se nas leis da arbitragem e nos regulamentos processuais. A lei da arbitragem dos Emirados Árabes Unidos contém um conjunto de provisões, as quais permitem que a arbitragem decorra, mesmo em caso de incumprimento de uma das partes, como são exemplos: o artigo 11 no que diz respeito à constituição do tribunal; o artigo 24.º é útil no que diz respeito ao serviço, permitindo uma receção considerada de documentos quando são entregues no local de negócios ou endereço de correio eletrónico designado no contrato entre as partes, ou também, por último através do endereço de correio ou local de negócios conhecido; ainda o artigo 32 em que trata dos incumprimentos e providência com descrição ao tribunal (fica ao critério do tribunal em adaptar-se às circunstancias de determinados casos), assim em caso de incumprimento pelo inquirido, de comunicar a sua defesa, apresentando provas ou estando na audiência.

É nestes casos em que os regulamentos institucionais providenciam assistência-Regulamento de Arbitragem ICC2021. Este permite que após uma considerável receção considerável de documentos enviados pelo tribunal ou pelo Tribunal Internacional de Arbitragem da ICC para o último endereço conhecido de uma das partes. O n.º 2 do artigo 3.º das Regras de Arbitragem do ICC de 2021 permite a receção de documentos enviados por um tribunal ou pela ICC para o último endereço conhecido de uma parte. O n.º 2 do artigo 5.º permite ao Tribunal da ICC proceder de acordo com o Regimento, sempre que um inquirido não responda adequadamente a um pedido de arbitragem. O artigo 12.º trata da composição de um tribunal em caso de incumprimento por parte da parte ou das partes na nomeação de um árbitro. Neste sentido, o artigo 23º do regulamento da ICC permite pôr termos de referência para serem aprovados pelo tribunal da ICC, quando uma das partes recusa participar em escrevê-los ou assiná-los. Simultaneamente, o número 2 do artigo 26º empodera o tribunal para proceder com as audiências não abastante de alguma das partes não aparecer.

Por fim, sempre que seja necessário um conservatório urgente ou uma dispensa provisória em consequência da situação financeira do requerido, os artigos28.º e 29.ºpermitem, respetivamente, pedidos ao tribunal ou autoridade judiciária ou a um árbitro de emergência.

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